31 Jul 2009

Trata de personas – Evolución legislativa en España

Escrito por: Ivette Durán Calderón el 31 Jul 2009 - URL Permanente

Ivette Durán Calderón

La trata de personas y la inmigración ilegal en el ordenamiento interno español tras las reformas del art. 318 bis del Código penal operadas por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros:

La realidad cotidiana demuestra que, por mucho que se empeñe la legislación, frenar los flujos migratorios es una tarea difícil, por ello es que los países occidentales acaben enfrentándose a importantes retos criminológicos y de política criminal en este campo debido a la proliferación de comportamientos de carácter racista o xenófobo, al aumento de las actividades criminales de los grupos organizados en particular en cuanto al tráfico de personas a veces con fines de explotación, a las condiciones infrahumanas en que se producen los intentos de entrada y al número de muertos que marcan esta incesante práctica.

Existen desde hace tiempo instrumentos internacionales dirigidos a combatir la esclavitud y prácticas relacionadas con la misma, el trabajo forzado, la trata de mujeres y niños, y el tráfico ilícito de migrantes (inmigrantes y emigrantes).


Afirmar o negar la vinculación de la reforma de 2003 del art. 318 bis al derecho internacional penal existente sobre trata de personas, requiere sin duda alguna un análisis de la regulación del tráfico ilegal y la inmigración clandestina de personas en el Derecho español y su aplicación práctica. El art. 318 bis -introducido por la reforma de 2000 y modificado ya por dos veces en su corto periodo de vigencia es actualmente un permanente objeto de estudio en sus diferentes modalidades típicas. Estamos ante un tipo penal complejo que genera múltiples dificultades de interpretación.

La trata y el tráfico de personas son delitos que se han incrementado en forma alarmante en los últimos años, debido a las difíciles condiciones de vida en los países menos desarrollados, al endurecimiento de las políticas migratorias en los países industrializados y al hecho de que por mucho tiempo estos fenómenos no fueron considerados como un problema estructural sino como una serie de episodios aislados.

La respuesta mundial frente al crecimiento de esta forma de criminalidad fue la Convención contra la delincuencia organizada transnacional firmada en Palermo en el 2000 y los dos protocolos del mismo año: Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire y Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños.

Los términos "trata de seres humanos" y "tráfico de migrantes" han sido usados como sinónimos pero se refieren a conceptos diferentes. El objetivo de la trata es la explotación de la persona, en cambio el fin del tráfico es la entrada ilegal de migrantes. En el caso de la trata no es indispensable que las víctimas crucen las fronteras para que se configure el hecho delictivo, mientras que éste es un elemento necesario para la comisión del tráfico

La trata consiste en utilizar, en provecho propio y de un modo abusivo, las cualidades de una persona.

Para que la explotación se haga efectiva los tratantes deben recurrir a la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas. Los medios para llevar a cabo estas acciones son la amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad.

Además, se considera trata de personas la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. La explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas, la servidumbre o la extracción de órganos.

El tráfico ha sido definido como la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. Las víctimas de trata y las personas objeto de tráfico, sean o no solicitantes de asilo, que se ven obligadas a ponerse a merced de las redes criminales internacionales, se encuentran en una situación de gran vulnerabilidad y expuestas a todo tipo de vejámenes y maltratos.

Ante estos casos, se presenta el ACNUR, (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados). Para el ACNUR es muy importante que se tenga en cuenta que entre las víctimas de trata y las personas objeto de tráfico, hay personas que pueden ser solicitantes de asilo, a quienes se les debe brindar la debida protección internacional y respetar el principio de no-devolución.

El ACNUR, en su Agenda para la Protección, un programa destinado a mejorar el marco de protección de los refugiados y solicitantes de asilo en todo el mundo, recomienda a los Estados que consideren la posibilidad de adherirse a la Convención de Palermo y a sus Protocolos, asi como asegurarse que sus propios procedimientos para conceder el asilo permitan recibir denuncias de personas objeto de trata, especialmente mujeres y niños, cuya solicitud de asilo se base en razones fundadas. Igualmente, los Estados deben implementar sanciones para aquellos que intervienen en el tráfico y la trata de personas.

Pese todo lo expuesto, existen además, una serie de delitos transnacionales que no son objeto del Derecho internacional penal, como los que se relacionan a continuación:

Contrabando, Tráfico de seres humanos, Tráfico de armas, Tráfico de drogas, Blanqueo de dinero.

Según el Estatuto de Roma, pueden constituir crímenes de lesa humanidad los 11 tipos de actos siguientes:

Asesinato: homicidio intencionado.

Exterminio: imposición intencional de condiciones de vida, entre otras la privación del acceso a alimentos o medicinas, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población.

Esclavitud: ejercicio de derechos de propiedad sobre una persona, incluido el tráfico de personas, en particular de mujeres y niños;

Deportación o traslado forzoso de población: expulsión de personas de la zona donde están presentes legítimamente sin motivos autorizados por el derecho internacional, entendiéndose que la deportación supone cruzar fronteras nacionales y que el traslado forzoso, no.

Encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional.

Tortura: dolor o sufrimientos graves, físicos o mentales, causados intencionadamente a una persona que el acusado tenía bajo su custodia o control.

Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable: la violación y otros abusos sexuales pueden constituir también otros crímenes de la competencia de la Corte, como tortura en tanto que crimen de lesa humanidad o crimen de guerra.

Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género o por otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier crimen comprendido en el Estatuto. Por persecución se entiende la privación intencionada y grave de derechos fundamentales en violación del derecho internacional en razón de la identidad de un grupo o colectividad. Se castiga en relación con otro acto que constituya un crimen de lesa humanidad, un crimen de guerra o un genocidio.

Desaparición forzada de personas: detención o secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, consentimiento o aquiescencia, junto con la negativa a reconocer la privación de libertad o a proporcionar información sobre la suerte que han corrido los «desaparecidos» con la intención de privarlos de la protección de la ley durante un largo periodo.

Crimen de apartheid: actos inhumanos cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial por otro con la intención de mantener ese régimen.

Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionadamente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física o la salud mental o física: actos inhumanos de gravedad similar a otros crímenes contra la humanidad.

La inmigración ilegal es uno de los temas actuales de la mayor importancia en España, Europa y el mundo, que guarda relación con situaciones de evidente desigualdad entre los países, cuyo volumen va en creciente aumento y que plantea importantes cuestiones de orden social y económico. En este marco guarda interés el referir qué es la inmigración ilegal para el Código Penal.

La inmigración ilegal es una figura de delito que fue incorporada al Código Penal a través de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, conocida como Ley de Extranjería. Dicho delito castiga las conductas de favorecimiento del tráfico ilegal de personas y la inmigración clandestina a través de las fronteras españolas bajo el título de “Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”. Con ello el Código Penal se propone proteger los derechos fundamentales que como persona tienen estos ciudadanos y que pueden verse muy seriamente afectados por la situación de ilegalidad o clandestinidad propia de la inmigración ilegal. Ello significa dos cosas muy claras: delincuentes lo son los sujetos que promueven, favorecen o facilitan el tráfico ilegal de personas en tránsito o con destino a España; y víctimas, las personas que son objeto de este tráfico. Estas personas podrán por supuesto incurrir en una infracción por el hecho de encontrarse irregularmente en territorio español y consiguientemente podrán ser expulsados del territorio conforme a las previsiones de la Ley de Extranjería. Pero para el orden jurídico, quiénes cometen el delito, como no podía ser de otra manera, lo son los autores de este tráfico.

La conducta de favorecimiento del tráfico ilegal de personas, constitutiva de este delito puede ser llevada a cabo por distintos medios. Desde la de captación de personas en sus países de origen con el cobro de sumas dinerarias, la falsa promesa de una inmigración legal y su traslado clandestino a España; hasta la de falsificación de visados para conseguir la entrada en España o la aportación de documentación falsa para la obtención de dichos visados en nuestras Embajadas. Supuesto absolutamente distinto a éstos es el de que una vez efectuada la entrada de estas personas en España se lleven a cabo actos de colaboración para la permanencia de los mismos en nuestro país.

El trato que el Código Penal aplica a la inmigración ilegal es el de pena de prisión de cuatro a ocho años, que experimenta importantes agravaciones en los casos, entre otros, de que el tráfico ilegal tuviera por objeto la explotación sexual de las personas, la conducta se lleve a cabo empleando violencia, intimidación o engaño o se lleve a cabo en el marco de una organización o asociación.

En los últimos decenios el Código Penal ha incorporado nuevos tipos de delito destinados a la protección de intereses sociales, que estaban necesitados de salvaguarda y que hasta entonces estaban huérfanos de tutela penal, tales como, para poner unos ejemplos de sectores absolutamente diversos, el Medio Ambiente o la Hacienda Pública. Con ello el legislador ha tratado de prevenir determinados comportamientos antisociales e influir sensiblemente en la creación de nuevos hábitos.

Entre estos delitos de nueva creación figura, como hemos visto, el del tráfico ilegal de personas propio de la inmigración ilegal. Pero este hecho tiene una naturaleza muy distinta a los últimamente referidos y una gravedad claramente superior, por atentar contra los derechos propios de la persona, aparte del evidente riesgo que conlleva contra el interés general de evitar flujos migratorios desordenados.

Esta reforma está vinculada al Derecho Internacional existente sobre la trata de personas, porque estamos hablando del bien jurídico protegido en el delito del art. 318 bis 1 CP, 1 CP, llamando la atención acerca de las dificultades que se producen cuando se quiere identificar ese bien jurídico con los derechos o la dignidad de los ciudadanos extranjeros y poniendo de relieve la importancia que tiene el control de los flujos migratorios en la configuración de este delito; destacando, en todo caso, los problemas que, tanto desde el punto de vista dogmático, como desde el punto de vista político-criminal, presenta la tipificación de las conductas favorecedoras de la inmigración ilegal


Comenzando por el eco teórico que estas figuras han encontrado desde el CP de 1995, puede afirmarse que gran parte de la doctrina científica considera que las modificaciones de la legislación penal que afectan a estos dos ámbitos de regulación se insertan en el punto álgido de la "degradación" e "involución" que caracterizaría a la política legislativa en materia criminal en los últimos tiempos. Sin embargo, en esta reacción teórica no es la formulación de una critica frontal de la regulación. Si se quisiera hallar un rasgo global para definir la respuesta de la doctrina científica frente a la evolución habida en el terreno que aquí interesa, no es suficiente apelar a la valoración negativa de la regulación y de los objetivos político-criminales que están detrás de ella: más bien, puede convenirse en que esa caracterización global se resume sobre todo en un notable estupor. En efecto, hay autores que diagnostican "ciertos rasgos de esquizofrenia", detectan una característica "ambivalencia" , aprecian una "significativa falta de armonía" en la aproximación del Derecho Penal español al fenómeno de la inmigración, califican, en suma, la regulación de "incongruente y contradictoria" , fruto de un "proceso criminalizador desordenado y poco reflexivo". Ciertamente, desde la perspectiva teórica, la regulación jurídico-penal se presenta como especialmente cargada de paradojas. Ante esta situación, se han formulado diversas propuestas que pretenden resolver las contradicciones internas con ayuda de una interpretación conservadora de la norma. Dicho de otro modo: la regulación es perfectamente funcional desde la perspectiva de un Derecho Penal ilegítimo.

El tráfico ilegal de personas e inmigración ilegal está intrínsecamente vinculado al Derecho Penal Internacional, pero, ese acto es un delito transnacional, y no está considerado como delito de lesa humanidad.

En España, partiendo de la premisa de que el art. 318 bis CP trata de uno de los aspectos de la inmigración que más repercusión ha tenido en el ámbito del Derecho Penal y que ha merecido una respuesta formalmente específica por parte de nuestros legisladores, concretamente, a la forma en la que llegan los inmigrantes.

Desde un punto de vista político-criminal, la especial importancia que tiene esta actividad migratoria puede estar relacionada con diversos factores: en primer lugar, con la explotación a la que suelen verse sometidos los inmigrantes que desean desesperadamente entrar y permanecer en España; en segundo lugar, con los riesgos que corren los inmigrantes cuando intentan atravesar nuestras fronteras de manera clandestina y, en tercer lugar, con el interés en reforzar los limites establecidos en el plano administrativo para controlar la inmigración y evitar los problemas que ésta pueda generar en el actual modelo socio-económico.

En el Código Penal español existen, en este sentido, determinados delitos directamente relacionados con la entrada y permanencia de los inmigrantes en nuestro país. En los últimos años, estos delitos han cobrado cada vez mayor relevancia y han sido objeto de una serie de reformas encaminadas a lograr una regulación más ajustada al actual grado de desarrollo alcanzado por el fenómeno de la inmigración.

¿Cuál ha sido la evolución legislativa?

La LO 10/1995, es la primera redacción del Código Penal de 1995.

En la primera redacción del Código Penal de 1995 las únicas conductas delictivas relacionadas con el tránsito de personas de un país a otro aparecen recogidas precisamente en el art. 313. Dicho precepto, ubicado dentro del título XV del Libro II, relativo a los delitos contra los derechos de los trabajadores, castiga dos tipos de conductas: por una parte, promover o favorecer la inmigración clandestina de trabajadores a España (art.. 313.1) y, por otra parte, determinar o favorecer la emigración de una persona a otro país simulando contrato o colocación (art.. 313.2). En ambos casos, la pena prevista es de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. El precedente de este art.. 313 CP se encuentra en el art.. 499 bis. 3 del Código Penal de 1973, que aparecía regulado en el capítulo dedicado a los delitos contra la libertad y la seguridad en el trabajo. Ese art.. 499 bis. 3 CP 1973 castigaba con pena de arresto mayor y multa de 100.000 a 2.000.000 ptas. “a quien traficara ilegalmente con mano de obra o interviniera en migraciones laborales fraudulentas”.

Una de las principales diferencias que presenta el art.. 313 CP 1995 con respecto al antiguo art. 499 bis 3 CP 1973, radica en la especial importancia que se otorga al hecho de que la propia actividad migratoria sea ilegal.

En efecto, si bien en el art. 499 bis. 3 CP 1973 lo determinante era el carácter ilícito de la conducta favorecedora de la entrada o salida del trabajador, en el actual art.. 313.1 CP 1995, al hacerse referencia a la inmigración clandestina, se centra la atención en si la entrada o la residencia del extranjero es ilegal. La diferencia es clara tanto con respecto al art. 499 bis. 3 CP 1973, como con respecto al art. 313.2 CP 1995, pues en este último lo característico sigue siendo la conducta fraudulenta mediante la que se determina o favorece la emigración y no la ilicitud de la propia emigración.

En efecto, con la primera redacción del Código Penal de 1995, la única conducta delictiva relacionada directamente con la inmigración es la conducta consistente en favorecer la inmigración clandestina de trabajadores, que aparece tipificada en el art. 313.1 CP. Este precepto, pese a dar más importancia a la inmigración ilegal que a la forma en la que se favorece la inmigración, no castiga todas las conductas que favorecen la inmigración ilegal, sino sólo las que favorecen la inmigración ilegal de trabajadores. Deja fuera de su ámbito de aplicación, por tanto, otras conductas relacionadas igualmente con la inmigración que podrían llegar a considerarse merecedoras de sanción penal. Es el caso de aquellas conductas que consisten en favorecer la entrada de extranjeros que o bien van a ser objeto de explotación sexual, o bien, simplemente, no reúnen la condición de trabajador.

La LO 11/1999.

Con este documento, de 30 de abril, se viene a dar respuesta al problema relacionado con la inexistencia de una tipificación expresa de los casos en que se favorece la entrada o residencia de extranjeros con fines de explotación sexual. Esta ley orgánica, que modifica el Capítulo V del Título VIII del Libro II del Código Penal, dedicado a los delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de menores, introduce, en el segundo apartado del art. 188, un nuevo delito en el que se castiga con pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses al que "directa o indirectamente favorezca la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas, con el propósito de su explotación sexual, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima". Como puede observarse, lo importante en este delito no es si la entrada o la permanencia se producen de manera ilegal, sino la forma en la que se favorecen esa entrada o permanencia: es necesario que haya mediado violencia, intimidación, engaño o abuso de una situación de vulnerabilidad de la víctima.

La LO 4/2000.

Posteriormente, esta disposición de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, parece cubrir la laguna de punibilidad que existía con respecto a los extranjeros que no son trabajadores, pues introduce un nuevo delito en el que se castiga con carácter general el tráfico ilegal de personas.

Este delito aparece regulado en el art. 318 bis CP, dentro de un nuevo Tíluto XV bis sobre los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Dicho art., según la redacción dada por esa LO 4/2000, castiga con pena de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses a quienes "promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a España". A partir de ahí, se recogen distintos subtipos agravados tanto para los casos en los que el tráfico se realiza con ánimo de lucro o mediando violencia, intimidación, engaño o abuso de una situación de necesidad (art- 318 bis 2: pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses), como para aquellos en los que se produce un riesgo para la vida o la salud de las personas (art. 318 bis 3: pena en su mitad superior) o en los que el autor pertenece a una asociación u organización dedicada a estas actividades (art. 318 bis 5: pena superior en grado).

La LO 4/2000 introduce igualmente una modificación en relación con el delito recogido en el art. 313.1 CP, dando lugar a una agravación de la pena, que deja de ser de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, para pasar a ser de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, de lo que resulta una mayor pena para el delito de inmigración clandestina de trabajadores del art.. 313.1 CP que para el delito de tráfico ilegal de personas del art. 318 bis CP. Esta LO 4/2000 se caracteriza también por definir como infracción administrativa grave, en el art. 50 c) --hoy art. 54.1 b) debido a la reforma operada por LO 8/2000--, el hecho de "inducir, promover, favorecer o facilitar, formando parte de una organización con ánimo de lucro, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español, siempre que el hecho no constituya delito".

En todo caso, a los efectos que aquí importan, lo más significativo de la LO 4/ 2000 es que introduce, en el art. 318 bis CP, un nuevo delito de tráfico ilegal de personas. Desde un primer momento, la introducción de este delito ha sido valorada positivamente por parte de la doctrina, pues parecía acabar, efectivamente, con esa laguna que se podía apreciar en los casos en los que se favorece la entrada de ciudadanos extranjeros que no van a ser objeto de explotación laboral o sexual .

La LO 11/2003.

La LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, ha dado lugar a una última reforma en esta materia.

Una de las modificaciones más importantes es la que se produce en la redacción del art. 318 bis, que ahora castiga "al que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España", estableciendo una pena de prisión de cuatro a ocho años. Por un lado, se amplía el alcance del tipo mediante una nueva definición de la conducta típica y, por otro lado, se aumenta la pena.

En cuanto a la conducta típica, ya no se trata de favorecer sólo el tráfico ilegal, sino también la inmigración clandestina, acabando así con las restricciones que pudieran derivarse de la interpretación del término "tráfico ilegal" y generando serios problemas de cara a la delimitación de este delito con el recogido en el art. 313.1 CP. Al mismo tiempo, se prevé la posibilidad de realizar la conducta directa o indirectamente, de lo que resulta una mayor amplitud del tipo.

Por lo que se refiere a la pena, ésta pasa de ser una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, a ser una pena de prisión de cuatro a ocho años, aumento que se ve relativizado únicamente por vía del apartado sexto de ese mismo art. 318 bis CP, que reconoce la posibilidad de reducir la pena en un grado atendiendo a las circunstancias del hecho, a las condiciones del culpable y a la finalidad perseguida. En los subtipos agravados aumenta también proporcionalmente la pena. Así ocurre, por un lado, para los casos en los que se realiza la conducta con ánimo de lucro, se emplea violencia, intimidación, engaño o abuso de la situación de vulnerabilidad de la víctima, la víctima es menor de edad o incapaz o se pone en peligro la vida o la salud de las personas (art, 318 bis 3, pena en su mitad superior) y, por otro lado, para los casos en los que el autor pertenece a una organización dedicada a tales actividades (art. 318 bis 5, pena superior en grado y, en su caso, inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio). Se prevé además la pena de inhabilitación absoluta cuando el autor realiza la conducta "prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público" (art. 318 bis 4).

Otro cambio importante operado por la LO 11/2003 es el que se refiere a la introducción de un subtipo agravado en el art 318 bis 2 CP para los supuestos en los que se favorece el tráfico ilegal o la inmigración clandestina con fines de explotación sexual. Con la introducción de este subtipo agravado se produce a su vez una modificación del art. 188.2 CP, que deja de hacer referencia a la conducta consistente en favorecer la entrada, residencia o salida de una persona con fines de explotación sexual. Este tipo de conductas pasa a castigarse, únicamente, por vía del art. 318 bis 2 CP, aumentando, además, la pena que estaba prevista en el anterior art. 188.2, que deja de ser una pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, para convertirse en una pena de prisión de cinco a diez años.


Tráfico ilegal de personas e inmigración clandestina:

A la hora de analizar la conducta típica del art. 318 bis CP, una de las primeras tareas es averiguar en qué consisten el tráfico ilegal y la inmigración clandestina de personas.

En principio, el concepto de "inmigración clandestina" no presenta especiales dificultades. "Inmigrar" significa llegar a un país distinto del originario con objeto de establecerse en él. Cuando se hace clandestinamente es para eludir la ley, de manera que cabe entender que la inmigración clandestina consiste en entrar o permanecer en un país contraviniendo las normas establecidas. Dejando ahora al margen los supuestos menos frecuentes en los que se favorece la emigración desde España o en tránsito por España, puede decirse, por tanto, que el supuesto característico recogido en el art. 318 bis 1 CP consiste en incitar o ayudar a un ciudadano extranjero a entrar o permanecer ilegalmente en España.

Más dificultades interpretativas presenta el concepto de "tráfico ilegal de personas", pues no queda claro que deba coincidir necesariamente con el de "inmigración clandestina". Si se atiende al sustantivo "tráfico", puede equipararse sin problemas a la inmigración ilegal en tanto que la tercera acepción del diccionario de la Real Academia Española lo define como movimiento o tránsito de personas o mercancías .

En cambio, si se parte del verbo "traficar", esa equiparación no resulta tan sencilla, pues, con carácter general, "traficar" significa negociar o comerciar. Por lo demás, el verbo "traficar" suele tener una connotación negativa que lo relaciona con negocios o comercios de carácter ilícito. De hecho, la tercera acepción del verbo "traficar" que recoge el diccionario de la Real Academia Española es "hacer negocios no lícitos".

En cualquier caso, el propio art. 318 bis 1 CP específica que ha de tratarse de un tráfico ilegal. Desde este punto de vista, el tráfico ilegal de personas vendría a ser una comercialización ilegal de personas.

Por otra parte, dado que el art. 318 bis se incluye en el Título XV bis del Libro II del Código Penal sobre los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y dado que se exige que el tráfico ilegal se realice desde, en tránsito o con destino a España, puede entenderse que el tráfico ilegal de personas al que hace referencia este delito recae sobre ciudadanos extranjeros y tiene un carácter transfronterizo. Prescindiendo nuevamente del análisis de los supuestos en los que se realiza la conducta desde España o en tránsito por España, cabe afirmar que el supuesto más característico consiste, por tanto, en favorecer o bien el tránsito ilegal de extranjeros o bien el comercio ilegal de extranjeros trayéndolos a España

Si el tráfico ilegal de personas se entiende como comercialización ilegal de personas, no es posible identificarlo con la "inmigración ilegal", pues esa comercialización no exige necesariamente que la entrada o la residencia del extranjero sea ilegal. Lo importante es que se convierta al inmigrante en un objeto del comercio, es decir, en una mercancía. El calificativo ilegal podría verse, por tanto, como un simple pleonasmo en la medida en que se reconozca que toda comercialización de personas resulta ilegal .

Existen, en realidad, dos interpretaciones posibles acerca de lo que significa el "tráfico ilegal de personas". Una primera pasa por considerar que está relacionado con el traspaso ilegal de las fronteras, lo que supondría o bien que no puede hablarse de tráfico de personas cuando se realiza dentro de las fronteras de un mismo país o entre países que tienen abiertas sus fronteras, o bien que, en tales casos, el comercio o tráfico de personas no resulta jurídico-penalmente relevante. La otra opción supone entender que el tráfico ilegal de personas consiste, simplemente, en comerciar con personas, y existiría, por tanto, desde el momento en que la persona se convierte en una mercancía. Si lo determinante a ese respecto no es el carácter ilegal de la entrada o la permanencia en un país, se podrá afirmar que el tráfico ilegal de personas y la inmigración ilegal o clandestina de personas aluden a realidades distintas.

Normas de carácter internacional del tráfico ilegal de personas:

Para comprender mejor el concepto de "tráfico ilegal de personas" y poder diferenciarlo, en su caso, del concepto de "inmigración ilegal" o "inmigración clandestina", resulta conveniente tener en cuenta las normas de carácter internacional que se refieren al tráfico ilegal de personas.

Dentro de esas normas destacan dos Protocolos que complementan la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, firmada en Palermo en el año 2000. Se trata, concretamente, del "Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire" y el "Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños". El primero de esos Protocolos, relativo al "tráfico ilícito de migrantes", declara su propósito de contribuir a prevenir y combatir este tipo de prácticas, pidiendo a los Estados que las tipifiquen como delitos. La conducta consiste, según define el propio Protocolo en su art. 3, en "la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material".

El segundo de esos Protocolos se refiere a la "trata de personas", pidiendo igualmente a los Estados su expresa tipificación como conducta delictiva. En el art. 3 se define la trata de personas como "la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude o al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esta explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos"; el consentimiento de la víctima no se tendrá en cuenta si se ha incurrido en cualquiera de los medios antes enunciados.

Nótese que en un caso se exige la entrada ilegal de la persona y en otro se exige que la entrada se realice con fines de explotación y mediando violencia, intimidación, engaño o abuso de una situación de vulnerabilidad de la víctima.

Atendiendo a estos Protocolos, da la impresión de que el "tráfico ilegal de personas" está estrechamente relacionado con la "inmigración ilegal", pues se indica que el "tráfico ilegal de emigrantes" supone favorecer la entrada ilegal de una persona en un determinado Estado. Sin embargo, llama la atención el hecho de que en la versión en inglés de estos Protocolos se utilicen, en realidad, las expresiones "smuggling of migrants" (contrabando de emigrantes), en el caso del Protocolosobre tráfico ilegal de migrantes, y "trafficking in persons" (tráfico de personas), en el caso del Protocolo sobre trata de personas. Eso significa que mientras que en la versión en inglés se establece una diferencia entre "tráfico" y "contrabando" de inmigrantes, en la versión en español el "tráfico" se equipara plenamente al "contrabando" de inmigrantes, es decir, al hecho de favorecer la entrada ilegal de los inmigrantes, introduciendo un término distinto, como es la "trata" de personas, para definir los casos en los que no se exige que la entrada sea ilegal, que se corresponde con lo que en inglés se denomina "trafficking".

Esto mismo se aprecia en otras normas europeas en las que, tomando como referencia esos Protocolos de las Naciones Unidas, se distingue también entre trata de seres humanos" y "tráfico ilícito de seres humanos" --o entre "trafficking of human beings" y "smuggling of human beings", en las versiones en inglés--. Así, por ejemplo, el Consejo de la Unión Europea, en una Comunicación de 14 de junio de 2002, en la que presenta una "Propuesta de Plan global para la lucha contra la inmigración ilegal y la trata de seres humanos en la Unión Europea", explica que si bien las expresiones "tráfico ilícito" y "trata" suelen utilizarse como sinónimas, presentan sustanciales diferencias. En esta Comunicación, el Consejo señala que es necesario tener en cuenta las definiciones de los Protocolos que complementan la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, afirmando expresamente que tales definiciones "dejan claro que el tráfico va unido a la ayuda para el cruce de fronteras y la entrada ilegales. El tráfico, por lo tanto, siempre tiene un elemento transnacional. Éste no es necesariamente el caso de la trata, cuyo elemento fundamental es el propósito de explotación. La trata implica la intención de explotar a una persona, independientemente de cómo llega la víctima al lugar de la explotación".

La "trata de personas" --lo que en inglés se denomina "trafficking in persons" o "trafficking of human beings" --vendría a ser, por tanto, un supuesto especial de "tráfico ilegal de personas" en el que lo determinante no es la entrada o la residencia ilegal, sino la forma en la que se favorece el tránsito de la persona. En la medida en que se exige que la conducta se realice mediante violencia, intimidación, engaño o abuso de la situación de vulnerabilidad de la víctima, se pone de manifiesto que entre la persona que favorece el tránsito y la persona que es objeto del mismo debe darse una clara situación de desigualdad. Esa situación es la que, en última instancia, permite ver a la persona que entra en el país como un objeto de tráfico o de comercio, es decir, como una mera mercancía. El propósito de explotación puede ser, ciertamente, un elemento fundamental en este tipo de conductas, pero la principal diferencia con respecto al tráfico ilegal de inmigrantes se encuentra en el hecho de que se centre la atención no en el carácter ilegal de la entrada o la residencia, sino en la forma en la que se favorecen esa entrada o esa residencia. Si se favorece la entrada de una persona en un determinado Estado con la intención de explotarla, pero no media violencia, intimidación, engaño o abuso de una situación de vulnerabilidad, no habrá propiamente "trata de personas". Es cierto que lo normal es que se empleen esos medios para llevar a cabo la explotación u obtener algún beneficio de carácter económico, pero la cosificación del inmigrante, que es lo más grave de su mercantilización, viene determinada, en todo caso, por la forma de favorecer el tránsito y no por esa finalidad de explotación. Quienes critican esta interpretación advirtiendo del riesgo que supone tener en cuenta el consentimiento del inmigrante en los casos de tráfico de personas, olvidan que ese consentimiento puede dejar de considerarse tal no sólo cuando hay violencia o intimidación, sino también cuando hay engaño o abuso de una situación de especial vulnerabilidad de la víctima (24).

Los conceptos de "tráfico ilegal de migrantes" y "trata de personas" se corresponden, por tanto, con las dos posibles interpretaciones que cabe hacer del tráfico ilegal de personas: una basada en la entrada o residencia ilegal y otra en la cosificación de la persona que es objeto del tránsito.

En cualquier caso, en atención a los textos internacionales que existen en esta materia y a la influencia que tales textos han tenido en las reformas introducidas en nuestro Código Penal, parece razonable pensar que el concepto de "tráfico ilegal de personas" que se utiliza en el art. 318 bis CP es aquél que implica un traspaso ilegal de las fronteras y que, por tanto, no difiere del concepto de "inmigración ilegal" o "inmigración clandestina". Hay que tener en cuenta, además, que si el "tráfico ilegal de personas" al que hace referencia el art. 318 bis CP no estuviera relacionado con el traspaso ilegal de las fronteras o con la residencia ilegal, tendría que llevar implícito el empleo de violencia, intimidación, engaño o abuso de una situación de vulnerabilidad de la víctima, pues, de lo contrario, consistiría simplemente en favorecer la entrada de una persona en nuestro país, lo que no representa una conducta que, por sí misma, pueda tener relevancia jurídico-penall. No obstante, el art. 318 bis CP hace referencia al empleo de violencia, intimidación, engaño o abuso de la situación de vulnerabilidad dentro del apartado tercero, cuando define uno de los subtipos agravados, lo que permite entender sensu contrario que en el tipo básico no se exige la concurrencia de ninguno de estos elementos, y sin tales elementos resulta difícil comprender qué es lo que caracteriza al tráfico ilegal de personas.

AsÍ pues, si bien en un plano teórico podrían llegar a diferenciarse claramente los conceptos de "tráfico ilegal de personas" e "inmigración ilegal" o "inmigración clandestina de personas", todo hace pensar que, en la práctica, nuestro legislador ha optado por equiparar ambos conceptos.

Lo único que tendría un carácter independiente frente al "tráfico ilegal", la "inmigración ilegal", la "inmigración clandestina" o el "contrabando de inmigrantes", sería, por tanto, la "trata de personas", y esa conducta, concretamente, no aparece tipificada en nuestro actual Código Penal. Antes de la última reforma existía, en el art. 188.2 CP un delito de trata de personas con fines de explotación sexual, pero actualmente, en el art. 318 bis CP lo que encontramos es algo más bien de carácter híbrido: en el tipo básico se centra la atención en el tráfico o inmigración ilegal y en los subtipos agravados se introducen elementos característicos de la trata de personas. Se produce asÍ una curiosa paradoja, pues sólo se castiga a quien favorece la entrada o la estancia de una persona mediante violencia, intimidación, engaño o abuso de superioridad cuando la entrada o la estancia tienen carácter ilegal y, de esa forma, se reduce, en realidad, el ámbito de aplicación que en teoría correspondería al delito de trata de personas.

Aspecto subjetivo (ánimo de lucro):

En cuanto al aspecto subjetivo, hay que indicar que, en virtud del art. 12 CP la conducta típica definida en el tipo básico del art. 318 bis 1 CP ha de realizarse de manera dolosa, pues no existe una tipificación expresa de la modalidad imprudente. No se exige, sin embargo, un ánimo especial como puede ser el ánimo de lucro. En este punto, nuestro Código Penal se desmarca del concepto de "tráfico ilegal de inmigrantes" que aparece recogido tanto en d Protocolo de las Naciones Unidas, como en algunas normas europeas o, incluso, en el Convenio de Ejecución de Schengen. No puede decirse que el ánimo de lucro vaya implícito en los conceptos de "tráfico ilegal de personas" o "inmigración clandestina", porque aparece mencionado expresamente en el apartado tercero del art. 318 bis.

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1 comentario Escribe tu comentario

Elio E. Aguilar

Elio E. Aguilar dijo

Lamentablemente es cierto, todo lo que esta escrito, le felicito por su ivestigaciòn, en America latina es lo mismo que en españa ocurre la trata de personas con mucha frecunecia, todos estamos llamados a luchar contra aquello.

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